如何正确理解新《广告法》

2016-06-15 03:51:00    582次浏览

在我国，广告活动应当遵守三项基本原则，即真实性原则、合法性原则、精神文明原则，其中真实性原则是《广告法》核心的原则。《广告法》超过一半条文直接或间接与广告的真实性有关，正确理解广告的真实性原则无论是对广告实务还是对执法工作都非常重要。

真实性原则的含义

真实性原则是指广告活动必须真实、客观地宣传商品或者服务，不得弄虚作假、欺骗和误导消费者。商业广告的目的在于推销商品或服务，在信息爆炸且日益碎片化的当今社会，广告对消费者的选择具有很强的导向性。在现实生活中，许多关于商品和服务的信息，消费者主要是从广告中得知的。如果广告含有虚假内容，消费者难免被欺骗或误导。因此，《广告法》将真实性列为广告的核心原则。

创意是广告的灵魂，而真实是广告的生命。广告的真实性至少应包括两个层面：一是广告所宣传的产品和服务要真实，这要求广告介绍和推销商品或服务客观存在，真实可靠。二是广告表现要真实，这要求广告在产品的信息和传递方式上是真实的。

真实性原则的具体要求

广告的基本原则在旧《广告法》中即已确立。旧《广告法》第三条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”新《广告法》第三条规定：“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族传统文化的要求。”

从表面上看，新《广告法》仅完善了对精神文明的表述，即强调“以健康的表现形式表达广告内容”和“弘扬中华民族传统文化”，对真实性原则没有调整，其实新《广告法》对真实性原则的修订很大，主要体现在对广告活动主体的具体要求和保障真实性原则的制度安排上。

新《广告法》第八条规定：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示。”这是广告真实性原则对广告内容的具体化要求。

根据《广告法》的真实性原则，广告的内容应当清楚、明白。对消费者而言，辨别商品和服务的质量或决定是否消费，主要基于对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限等信息或对服务的内容、提供者、形式、质量、价格等信息的判断和认识。不同的商品，上述信息存在较大区别。如果广告不能表述清楚这些内容，就可能对消费者产生误导。因此，《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《产品质量法》等很多法律、法规对生产者或经营者应当履行向消费者提供商品或服务的真实信息的义务作出了明确规定，《广告法》的规定与这些法律的规定保持了协调一致。

除第八条外，广告真实性原则的要求还体现在第十一条、第十二条和第十六条中。第十一条规定：“广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合。广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”第十二条规定：“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。”第十六条规定：“药品广告的内容不得与药品监督管理部门批准的说明书不一致，并应当显著标明禁忌、不良反应。”

真实性原则的制度保障

新《广告法》为保障真实性原则的实现，还安排了多项保障性制度。

（一）广告主对广告真实性承担责任制度

新《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”广告主是为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告主是广告活动的发起人和原动力，对自己推销商品或者服务的真实情况了解，由广告主对广告内容真实性进行把关直接也有效。因此广告主应当对广告内容的真实性负责。

广告主应当对广告内容的真实性负责，包括两层含义：，广告主对广告内容的真实性负有首要责任，如果构成虚假广告，给消费者造成损害，广告主应当首先承担法律责任，其他广告活动主体依法与广告主承担连带责任。第二，广告主对广告内容的真实性负有举证义务，并承担因对广告内容真实性举证不能而带来的不利后果。

（二）广告经营者和发布者自律审查制度

新《广告法》第三十四条第二款规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”为保证广告内容的真实性，广告经营者和广告发布者有义务对其设计、制作、代理或发布的广告进行自律审查，依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。广告自律审查的具体内容包括：1.查验各类广告证明文件的真实性，对证明文件不全的，要提出补充收取证明文件的意见；2.根据《广告法》及相关法律法规的要求，核对广告内容的真实性，审查广告内容是否符合实际，是否有违法内容，表述是否容易产生误导；3.对广告的整体效果进行检查，确保不具备专业背景的普通消费者能够正确理解广告内容，不至于引起消费者的误解。

（三）对特殊商品或服务广告实行行政审查制度

新《广告法》第四十六条规定：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”第四十七条规定：“广告主申请广告审查，应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行政法规规定作出审查决定，并应当将审查批准文件抄送同级工商行政管理部门。广告审查机关应当及时向社会公布批准的广告。”第四十八条规定：“任何单位或者个人不得伪造、变造或者转让广告审查批准文件。”

广告与消费者息息相关，如何保证广告信息的真实可靠，是每个国家都非常关注的问题。有些国家采取前置审查制，有些国家采取事后惩罚制，还有国家实行前置审查和事后惩罚相结合制。我国实行强制性的前置审查制度。广告行政审查是遏制虚假广告产生的道防线，通过广告行政审查，核实广告内容的真实性，可以有效打击虚假广告，维护消费者的合法权益，同时维护广告主体信誉，促进广告业健康发展。需要行政审查的广告，主要是一些与人民群众身体健康和生命财产密切相关的特殊商品或服务广告。对于特殊商品和服务的范围，新《广告法》作了两方面规定：一是明确列举的医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，二是法律、行政法规规定应当审查的其他广告。这样规定主要是为了适应未来广告市场的发展变化，为今后对一些特殊的商品和服务广告进行审查提供相应的法律依据。

（四）实行依据事实代言制度

新《广告法》第二条明确了广告代言人的含义，即广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。同时，第三十八条规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。”要求广告代言人“应当依据事实”进行推荐证明以及“并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”，都是为了保证广告信息的真实性。

（五）严格的工商监管制度

工商行政管理部门的广告监管效果，直接关系着广告真实性原则的实现程度。为此新《广告法》明确规定了工商部门进行广告监管时可以行使的权力和采取的强制措施。新《广告法》第四十九条规定：“工商行政管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：（一）对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查；（二）询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员，对有关单位或者个人进行调查；（三）要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件；（四）查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料；（五）查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物；（六）责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告；（七）法律、行政法规规定的其他职权。工商行政管理部门应当建立健全广告监测制度，完善监测措施，及时发现和依法查处违法广告行为。”同时，第五十一条规定：“工商行政管理部门依照本法规定行使职权，当事人应当协助、配合，不得拒绝、阻挠。”

（六）严格的法律责任追究制度

新《广告法》第五十五条规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由工商行政管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。广告主、广告经营者、广告发布者有本条款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第五十六条也对发布虚假广告，欺骗、误导消费者的行为规定了相应的民事责任。

如何正确理解广告真实性原则

首先，真与假是相对立的，理解真实性原则首先要对虚假广告有正确的认识。新《广告法》不但明确了虚假广告的含义，还列举了虚假广告的典型情形。第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”

其次，广告的真实性是以合法性为前提的。新《广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的、、，、军歌、；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用‘’、‘’、‘’等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（六）危害人身、财产，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”此外，新《广告法》第十四条、第十五条、第十九条、第二十条、第二十三条等，都对广告内容作出了一些明确的禁止性规定。

再其次，广告的真实性是不违反精神文明原则的真实性，广告应当以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族传统文化的要求。

后，广告的真实性并不排斥广告的创意。创意是广告的灵魂，而真实是广告的生命，两者是相互协调和有机统一的关系。