上海市工商局：如何规制商业贿赂行为？

2016-07-27 03:54:34    1176次浏览

案例一：邓禄普轮胎销售（上海）有限公司商业贿赂案

邓禄普轮胎销售（上海）有限公司主要从事邓禄普品牌轮胎的销售工作。自2013年起，当事人先后与12家代理商签订代理协议（基本合同书），授权代理商在其区域内非销售邓禄普品牌轮胎，并就销售计划任务量作出约定。

经查，2013年7月至2015年3月，当事人与代理商协商约定，在原合同之外，通过开具苹果电脑、苹果手机、轮胎设备（千斤顶、定位仪、拆胎机、钢圈等）、汽车用品（机油、防冻液、气囊等）费用发票的形式，采用钱款和实物向上述代理商支付“促销费用”。其间，当事人累计向代理商支付“促销费用”4491860元，获取邓禄普品牌轮胎销售业务量营业额总计人民币.69元（不含增值税），扣除轮胎采购成本、企业所得税及其他附加税费，当事人获违法所得3812802.24元。

上海市工商局机场分局认为，当事人向代理商支付“促销费用”的行为违反了《反不正当竞争法》第八条款的规定，构成了采用财物进行贿赂以销售商品的商业贿赂行为。根据《反不正当竞争法》第二十二条、《行政处罚法》第二十三条之规定，该分局对当事人作出行政处罚。

案评一：明确竞争手段以及裁判标准很重要

向经销商行贿以获取交易机会或者竞争优势的商业贿赂行为在商品转售环节较多发生，汽车零配件行业也不例外

本案中，邓禄普轮胎销售（上海）有限公司为了增加本公司轮胎的销售，拓展市场，以“促销费用”的名义向代理商支付钱款和实物，被上海市工商局机场分局依法查处。

我国现行《反不正当竞争法》规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，对于商业贿赂的定义非常模糊，使得商业贿赂与正当的商业行为之间的界限不甚清晰。

在执法实践中，工商部门常以当事人交易是否影响市场公平竞争、是否损害消费者的利益进行研判，如当事人的竞争手段是否产生排挤其他经营者的效果。但经营者之间竞争，势必会产生一方获胜、一方落败的“排挤”结果。因此，明确合法、非法的竞争手段以及裁判标准，不论对于工商执法还是企业合规都有着非常重要的意义。

本案中，上海市工商局机场分局在这一方面作了专门阐述，值得赞赏。正常的市场竞争应发生在产品质量、服务质量、产品价格等方面。在一个公平竞争的市场环境下，经营者通过提高产品和服务质量、提率降低产品价格或者提供给消费者更多产品选择等获得消费者的芳心，从而获得竞争和发展优势。

通过贿赂手段购买或者销售商品，扭曲了公平竞争过程，损害了正常的市场竞争秩序，造成诚实的经营者因为诚实受到惩罚、质次价高的商品仍留在市场，妨碍社会资源的合理配置，终损害消费者权益，应予以查处。因此，工商部门在商业贿赂案件的查处中，一方面应对经营者行为进行研判，另一方面对于该行为是否对商品或服务在质量、价格、产品选择等方面产生不利竞争影响应进行考量。

分析本案可知，在经销领域服务费的支付较为普遍，服务费如何支付才符合法律规定，是值得工商部门和汽车行业从业者思考的一个问题。再者，经销商和代理商身份的不同是否会对商业贿赂案件查处产生重大影响也可以探讨。

□案评人 肖 琴（北京方达律师事务所）

案评二：认清汽车行业商业贿赂行为的违法特点

汽车行业是我国商业贿赂案件的高发领域。近年来该行业被查办的商业贿赂案件涉及商业车贷、汽车担保、车险办理、配件销售、售后服务、车损定价等多个环节。执法部门查办此类案件需要明晰商业贿赂不正当竞争行为与商业贿赂犯罪行为的界限，区分商业贿赂行为与形式类似的垄断行为

违法行为特点

本案中，邓禄普轮胎销售（上海）有限公司通过向代理商给付冠以“促销费用”名义的商业贿赂的方式，获取在轮胎销售市场上的不正当竞争优势。分析本案及相关案件可知，目前汽车行业商业贿赂行为具有以下特点：

，贿赂形式具有隐蔽性与迷惑性。本案中，行贿方通过开具电脑、手机、轮胎设备、汽车用品等费用发票的形式，在合同约定货款之外向代理商暗中给付贿赂利益。在近年来被查办的同类案件中，贿赂形式还包括以手续费、服务费、返利、账外佣金、销售奖励费为名的多种利益输送方式，混淆了合法销售与商业贿赂的界限，有些甚至成为汽车行业普遍存在的“潜规则”，大大增加了执法机关查处此类案件的难度。

第二，贿赂具有多元化的危害对象与后果。这主要表现在：汽车行业存在的商业贿赂行为损害了没有实施贿赂行为的其他合法经营企业的竞争利益，扭曲了汽车行业正常的竞争秩序；贿赂方将贿赂成本计入企业购销与经营成本，终让消费者或终端客户承担贿赂带来的利益损失；商业贿赂还会损害相关企业的内部管理廉洁性保障机制，引发以权力寻租为代表的腐败现象。

本案中，上海市工商局机场分局在形成完整证据链的前提下，从主客观要件层面阐明了关于当事方商业贿赂不正当竞争行为的确立理由与实质危害。本案行政处罚决定书论证合法合理，所列证据翔实，处罚恰当适度，值得借鉴。

适用法律分析

上海市工商局机场分局对本案的行政处罚依据是《反不正当竞争法》《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》与《行政处罚法》，这三部法律法规是在不正当竞争法律框架下规制商业贿赂行为的基本法律文件。

从宏观层面考察，由于不同类型商业贿赂行为的性质、情节与危害程度存在差异，其可以属于《反不正当竞争法》《刑法》等多个法律规制的对象。因此，在处理汽车行业商业贿赂案件中，执法机关与司法机关应当依据《反不正当竞争法》与《刑法》及相关法律法规，明确包括非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪在内的汽车行业商业贿赂系列犯罪的立案标准，精细区分商业贿赂不正当竞争行为与商业贿赂犯罪行为的界限。

此外，在竞争法律框架下，执法部门还应注意区分商业贿赂行为与形式类似的垄断行为。具体而言，汽车行业商业贿赂行为一般是指以争夺交易机会为目的，通过违反诚信原则与公平竞争准则而实施的对交易相对方的不当利益输送行为，涉及行贿方、受贿方与权益受侵害方三方关系，其竞争手段是非正当与非公平的。而形式类似的垄断行为一般是指涉及垄断方与权益受侵害方两方关系的排除、限制竞争行为，其体现了对于汽车相关市场竞争机制的排斥性与限制性，通常表现为对交易相对方的排挤或强迫行为。

□案评人 翟 巍（上海华东政法大学）

案例二：上海中美仕家汽车贸易有限公司商业贿赂案

上海中美仕家汽车贸易有限公司从事吉姆西品牌汽车的销售和售后维修等业务。2014年2月21日至2014年11月3日，当事人为了维护与购车单位驾驶员的良好关系，以“客户返佣”“维修返利”的名义入账、通过向个人银行卡转账或支付现金的方式，分别向购车单位的专职驾驶员何某支付返利5000元，向修车单位的专职驾驶员金某支付返利2000元、马某支付返利2500元、董某支付返利2000元。

上海市静安区市场监督管理局认为，当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条款、第二款的规定，构成了商业贿赂行为。根据《反不正当竞争法》第二十二条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条款和《行政处罚法》第二十三条、第二十七条款第（四）项之规定，该局对当事人作出行政处罚。

查处汽车商业贿赂案需注意两方面

近年来，随着中国汽车行业的高速发展和汽车保有量的大幅度增加，汽车售后维修市场的竞争也日趋激烈。部分企业不是寻求提高产品（服务）质量、降低产品（服务）价格、提高服务体验等正常竞争手段去扩大市场份额，获取竞争优势，而是不惜采取向交易对象输送不正当利益等商业贿赂手段，排挤其他竞争对手。这种在正常的商品货款之外，给付较大财物收买对方单位或对方单位员工，引诱其交易的行为，严重损害了竞争秩序。本案办案机关敢于向这一类型案件亮剑查处，充分体现了上海市工商系统关注社会热点问题，坚决维护正常竞争秩序的决心

本案查办亮点

一是责任主体认定准确。本案中，当事人的行贿对象是用车单位的驾驶员。从表面看，驾驶员职位不高，似乎一般不会成为商业贿赂受贿的主体。但是，在汽车维修这一特定行业中，驾驶员往往相当重要，不但能够在选择修理企业中施加一定影响，更是对每次维修（保养）的种类、价格及零配件的选择具有相当的话语权。

在实践中，一些售后维修企业往往认为其面对终消费者，向消费者附赠不会构成商业贿赂。但实际上，被维修企业和其员工利益并不一致。驾驶员在收取当事人财物后，促使其根据收取财物与否或收取财物的多少，而不是根据维修价格和服务质量来选择维修企业，还可能私自扩大维修（保养）范围和选择质次价高的配件。此种情况下，驾驶员与其所在单位的意志不统一，利益不一致。因此，这是一种典型的基于职务利益交换而产生的商业贿赂行为，此行为不但损害了其他竞争对手的利益，更是严重损害了消费者以及驾驶员所在单位的利益。

二是案件的违法手段具有代表性。随着商业贿赂执法力度的加大，很多不法企业采取了各种手段以逃避执法部门的检查，直接支付现金仍是具有一定代表性的违法形式。在本案中，当事人通过假借“客户返佣”“维修返利”的名义，直接向对方单位个人支付现金，完全符合《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条对于回扣的界定，属于具有代表性的账外暗中给予回扣的违法行为。

查办此类案件应注意的问题

汽车行业商业贿赂行为较为复杂，执法部门查办此类案件需要注意以下方面：

一是注意违法所得的合理计算问题。由于目前对于违法所得计算的法律规定相对较为笼统，因此查办此类案件违法所得计算在实践中也往往成为难点和当事人关注的焦点。

《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第五条规定，违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。但提供服务企业的主要成本往往不是该服务所使用的商品，而是提供服务的劳务成本，以及服务企业的房租等成本。仅仅扣减使用商品购进价款作为成本，在实践中经常引起行政相对人的不解与疑惑。

而《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。

笔者认为，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条的原则性规定，对于服务类违法行为成本的扣减，也应适当考量行政相对人的包括劳务、房租等合理成本，做到过罚相当。同时，在违法所得认定中，也应切实注意行贿行为与违法所得的对应关系，防止处罚的扩大化。本案中，办案机关没有认定当事人的违法所得，可能是办案机关没有找到二者的准确对应，本着不枉不纵的原则作出决定的。

二是注重自由裁量权的行使问题。《反不正当竞争法》第二十二条规定，对于商业贿赂行为，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。本案办案机关对当事人适用了《行政处罚法》中从轻处罚的相关规定，对当事人罚款1万元。笔者认为，还可对依据当事人哪些情节进行从轻处罚作出说明。